一、本罪在刑法体系中的地位
       危险驾驶罪属于刑法分则第二章危害公共安全类罪当中的具体罪名。侵犯的客体是社会的公共安全，具体讲是不特定多数人的生命健康财产之安全。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁的自然人。在客观方面，根据《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》的规定，包括四种情形：即在道路上驾驶机动车，（1）追逐竞驶，情节恶劣的；（2）醉酒驾驶机动车的；（3）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（4）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
（一）对客观方面的认识 
       以“醉驾”型危险驾驶为例，本罪在客观方面的实质要求，即行为地点要求“在道路上”，行为方式要求“醉酒驾驶机动车”。这里要明确三个问题：一是什么是“道路”，二是何为“醉酒”，三是何为“机动车”。 
       刑法第一百三十三条之一没有对“道路”的范畴作出明确规定，但最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第二款明确规定：前款规定的“道路”“机动车”，适用道路交通安全法的有关规定。我们可以在《中华人民共和国道路交通安全法》（以上简称《道路安全法》）中找到答案。该法第一百一十九条规定：道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。由此可见，无论是单位也好，校园也好，小区也好，甚至工厂也好，只要允许社会车辆自由通行的地方，就是交通法和刑法中的“道路”。本文在“通行”前加了“自由”一词，这是符合交通法立法精神的。自由通行是必要条件，如果不是自由通行，而是单位对管辖范围内的道路限制或有条件地通行，都说明单位对该道路行驶管理权。有单位管理的道路，其权利、义务和责任由单位承担，那里的道路就不是交通法和刑法上的道路。因此，如果不将交通法中的“道路”理解成“允许社会机动车自由通行的地方”，立法将失去应有的意义。 
       何为醉酒呢？《意见》第一条规定：在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。这里的“血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上”就是醉酒的标准。有反对意见认为，以人酒后的行为能力做为划分罪与非罪的界限不公平，因为法医学与现代医学理论证明，由于人对酒精吸收能力不同，酒后人的行为能力也绝非相等。例如，张三喝10瓶啤酒仍具有完全行为能力，而李四喝1瓶啤酒已无行为能力。还有人从法律效力角度分析认为，《意见》只供审判实践参考，不应在判决中作为法律依据直接引用，因为依照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定：司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种，所以《意见》不属于具有法律效力的司法解释。 
       上述反对意见听起来有一定道理。先说血液酒精含量，由于每个人的体质不一样，一刀切的方法对那些大酒量的人来说肯定显得不公平。可是提出反对意见的人忘记了，“醉驾”型危险驾驶罪的立法目的并不是为了在酒桌上比谁的酒量大，比谁喝酒不脸红，立法考虑的不是对喝酒的人公不公平，而是对社会公众公不公平。80毫克/100毫升的血液酒精含量标准，对一些大酒量的人来说，可能什么事情都不会耽误，头脑清醒得很。可是立法者不可能根据每个人对酒精的吸收程度去制定法律，而只能是设定一道底线。对酒量小的人来说，“醉驾”的抽象危险性更具有现实性；对酒量大的人来说，抽象危险性只是程度较弱而已。所以，法律看似是对酒量大的人不公平，但对社会公众是公平的，这正是法律的价值取向的体现。 
       在效力方面，《意见》的确不属于司法解释，因为有权作出司法解释的机关仅限于最高人民法院和最高人民检察院，包括国家“部委”在内的其他机关均无权参与司法解释工作。但“两高一部”的《意见》毫无疑问是三机关在办理“醉驾”型危险驾驶罪中必须遵循的规范性文件。 
       至于机动车，《道路安全法》规定为：是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。同时，将“虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具”排除于机动车之列。
（二）主观罪过形式 
       在“醉驾”型危险驾驶罪的犯罪构成中争议最大的是主观方面的罪过形式。学界对此众说纷纭：一是故意说；二是过失说；还有一种复合罪过形式说。故意说认为，“行为人对自身行为危险有认识，对自己的行为可能对公共安全产生危险持希望或放任态度。”过失说认为，“醉驾”中的故意形态只能存在于以危险方法危害公共安全罪中的未遂阶段，而只有过失的“醉驾”型危险驾驶才是符合“醉驾”型危险驾驶罪的客观行为。“复合罪过形式”的观点认为法定犯罪增加且较自然犯罪复杂，间接故意与轻信过失的分界更加模糊难辨，所以一个基本罪的构成可以有两种不同的罪过。 
       本文的立场是“醉驾”的主观罪过形式只能是故意，即行为人明知自己的行为违反交通法规可能会发生危害社会的结果，却不顾公共安危而实施醉酒驾驶的行为，希望或者放任这种危险结果的发生。醉酒仅仅是意识减弱，并没有丧失基本的判断力。一个正常的人明知醉酒操纵汽车这样一种可以高速运转的交通工具的危险性，然后决意这样去做，这不是故意难道是过失吗？其次，过失犯罪要求以发生危害结果为要件，行为人对危害结果的发生既不追求，也不放任，而是应当预见而没有预见，或已经预见却轻信能够避免，主观上是根本反对发生这种危害结果的。而“醉驾”型危险驾驶罪并不要求出现实害结果。再次，我国刑法第十四条第二款和第十五条第二款分别规定了“故意犯罪，应当负刑事责任”和“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。尽管学界对“法律有规定”有各种理解，但我们同意这样的观点：一是应当根据法条文字及其文理确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪；二是“法律有规定”既包括明文的规定，还包括隐含的规定。从这两个方面来判断，法律并没有将“醉驾”型危险驾驶罪规定为过失犯罪。
（三）在刑法中的逻辑地位 
       在《刑法修正案（八）》（以下简称《刑八》）之前，对危险驾驶行为可以考虑的两个罪名分别是刑法第一百一十五条的以危险方法危害公共安全罪和第一百三十三条的交通肇事罪。《刑八》最终把危险驾驶罪作为交通肇事罪的派生罪名明确下来。《刑九》第八条进一步做了完善。 
       本文认为，危险驾驶罪是一种危险犯，把它作为以危险方法危害公共安全罪的派生罪名更为合适。 
       一是从罪名上讲，将“醉驾”作为以危险方法危害公共安全罪的派生罪名更贴切和符合实际。有人认为危险驾驶中的“危险”与以危险方法危害公共安全罪中的“危险”的程度是不同的。以危险方法危害公共安全罪的危险方法，是指“使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的危险方法，如私设电网、驾车冲撞人群、使用放射性物质、扩散病毒等危险方法危害公共安全的行为”。这种观点举例说明，寒冷的冬夜在偏僻的小道路上酒驾，这种行为显然是无法与放火、爆炸等危害公共安全的危险性相当的。因此，无法将危险驾驶的行为全部认定为以危险方法危害公共安全罪。我们认为，一般民用汽车最高平均时速可达180~200公里甚至更高，这样一种高速运转的交通工具，本身就具有危险性，如果行为人在人群密集的地方或高速公路上“醉驾”，一旦肇事将严重威胁不特定多数人的生命、财产安全，其危害不亚于放火、决水带来的后果。这种例子可随手拈来：2015年9月15日晚，孟州市男子李某酒后驾驶越野车，在孟州市光华南路冲进路边跳舞的人群，连人带车连续撞击，当场造成两人死亡，另外一人因抢救无效于16日凌晨2时许在医院死亡，还有3人受伤，两辆轿车和一辆摩托车受损。所以，将危险驾驶罪归于危害公共安全类罪，不仅符合危害公共安全罪具有的“造成不特定的多数人伤亡或者使公私财产遭受重大损失的危险”的特征，也符合中文表达习惯，群众也好接受。 
       二是作为以危险方法危害公共安全罪的派生罪名更符合主观罪过形式的法律逻辑。交通肇事罪属于过失犯罪，是结果犯；而危险驾驶罪，属于故意犯罪，是行为犯。作为“交通肇事罪”派生罪名的危险驾驶罪与原罪（交通肇事罪）的犯罪特征不相符合，违背了我国刑法分则立法逻辑的内在同一性。例如有的学者从条文设置上分析，认为将危险驾驶罪设置成第一百三十三条之一就是对交通肇事罪的补充，主观罪过理应属于过失。而将危险驾驶罪作为以危险方法危害公共安全罪的派生罪名就能很好地解决这个问题，使派生罪名与原罪的关系更符合立法逻辑。 
       三是更符合罪刑均衡的刑法原则。罪刑均衡要求罪与刑相适应，但“醉驾”发生具体危险后适用交通肇事罪不能做到罪与刑相适应。按照《刑九》第八条规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”那么具有前两款行为，能够同时构成其他什么犯罪呢？作为交通肇事罪的派生罪名，我们首先想到的是交通肇事罪。交通肇事罪最高刑罚为七年以上有期徒刑，这并不足以惩处因醉酒驾驶造成的极其严重的后果。如醉酒后驾车冲进人群，在造成数十人伤亡的惨烈后果面前，七年以上有期徒刑是何等的单薄啊？相比之下，以危险方法危害公共安全罪规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”才能与之相适应（在刑法尚未增设刑法第一百三十三条之一的危险驾驶罪之前，最高人民法院2009年下发了一份《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，里面规定：行为人醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡（法定刑升格的加重情节），说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意，对这类醉酒驾车，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。虽然这个意见被后来的“两高一部”的《意见》所取代，但其原理仍然在审判实践中可以运用，即在“造成重大伤亡”的情况下，可以构成以危险方法危害公共安全罪。）。
二、律师提示：“但书”对本罪的影响 
       刑法第十三条规定了什么是犯罪的同时还规定了著名的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”对“醉驾”型危险驾驶罪有何影响？或者反过来问，“醉驾”型危险驾驶罪有无适用“但书”的可能性？
（一）对两种观点的评判 
       跟很多刑法问题一样，理论界对危险驾驶罪能否适用“但书”也有争论。归纳一下，有肯定说与否定说。肯定说认为，“但书”是刑法总则性规定，总则性规定对分则里的具体罪名均有指导和制约作用，醉酒驾驶机动车的也无例外的理由，况且醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪的属于抽象危险犯，而抽象危险犯因犯罪时间地点的不同，客观上存在情节显著轻微的条件。“醉驾”型危险驾驶罪属于法律无特殊情节要求的危险犯，对于情节显著轻微危害不大的，并非一律定罪，可以不作为犯罪处理。否定说认为，刑法分则本身具有独立的价值，不能要求刑法分则的规定都完全符合刑法总则的规定。如果行为人的行为完全符合刑法第一百三十三条之一的规定，就构成危险驾驶罪，这也是基于罪刑法定原则的必然结果。“从‘醉驾型危险驾驶罪的罪状表述看，‘醉驾’型危险驾驶罪是抽象危险犯，其成立并不以情节严重或情节恶劣为要件。只要行为人实施了‘醉驾’行为，原则上就可以推定其‘醉驾’行为对公共安全造成潜在的现实危险，即构成‘醉驾’型危险驾驶罪”。
在肯定说与否定说各执一词，审判实务界也莫衷一是之时，最高人民法院表态了2017年3月最高人民法院颁布了《补充八种常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行），其中第一条就对危险驾驶罪的量刑提出指导意见：对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。最高人民法院通过“指导意见”的形式明确了“醉驾”型危险驾驶罪要接受总则“但书”的约束。
（二）对“但书”的质疑 
       本文的立场是：总则确定的原则对分则是否具有约束力与总则的规定本身是否合理、是否具有正当性是两回事。我们一方面承认总则有关规定的地位，同时又对其中一些规定持审慎质疑的态度——我们并不认为“但书”是一个科学的立法表达方式。 
       首先，“但书”违背了罪刑法定原则。“但书”不是小事，因为这条规定关系到一个人的罪与非罪。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，一切以“法定”为准，而不是以“认为”为准——一个行为是不是犯罪，若刑法典认为是犯罪，就是犯罪；刑法典不认为是犯罪，那么这样的行为就不是犯罪。《刑八》实施后的六年来，“醉驾”现象锐减，不能不归功于“醉驾入刑”的功劳。如果认为在“醉驾”中确实存在“情节显著轻微危害不大”而打击面过宽的情况，那就应该调整立法或司法解释，而不能在“罪刑法定”上“开口子”。在中国这个熟人社会里，“认为”是不是犯罪是非常靠不住的。我国社会法治环境本来就不是很理想，如果对罪与非罪问题规定不清、界限模糊或是对法律的解读过于宽泛，必然会导致人情案、关系案和金钱案，最终破坏法治精神和法律权威。可以预见，“口子”一旦打开，在造成此类案件锐减、“有关形势”好转的表象下面，执法不公和司法不统一的矛盾将更加突出。 
       其次，“但书”混淆了三机关的职能界限。我国刑法是侦査机关、检察机关和审判机关在办理刑事案件中共同遵循的法律。行为人实施了符合某种犯罪构成要件的行为，其是否最终被认定为犯罪以及是否应当接受刑事处罚，这个决定权应该在法院。我们不是不承认存在“情节显著轻微危害不大”的情况，但这种“认为”应该出自于法院的判决一只有法院经过审判才能“认为”是否属于“情节显著轻微危害不大”，而不是还未经审判，在公安侦查环节或检察起诉环节就被“认为”不是犯罪，尤其是对作为抽象危险犯的危险驾驶罪更是如此。“但书”将这一权力分摊给了侦查机关和检察机关，使这两家机关在法院审判之前，可以“依法”决定将符合某一犯罪构成要件的某种行为以“情节显著轻微危害不大”为由而“宣判”无罪。 
       再次，“但书”混淆了犯罪与刑罚的界限。我国对犯罪采用犯罪构成四要件制，只要行为符合了某种犯罪构成四个要件的，罪名即成立。至于是否要求行为达到情节严重或者情节恶劣，犯罪构成本身就已经很明确，如果未加规定，则视为法律上不要求达到情节严重或者情节恶劣。我们承认某一行为符合某一种犯罪构成的同时，也可能存在“情节显著轻微危害不大”的情形，因为任何犯罪都有轻有重。但是，罪之轻重不是对罪与非罪的评价，实际上应该是刑罚关心并解决的问题。从逻辑上不应该存在这样的情况：就是某一种行为符合了某一犯罪构成要件而入罪，然后又因为其“情节显著轻微危害不大”而出罪。我们的立场是，“情节显著轻微危害不大”不属于认定罪与非罪的范畴，而是量刑范畴的问题——它应该拿到量刑阶段去评价并只应该对量刑发生作用。经过审判，如果确实存在“情节显著轻微危害不大”，完全可以依法减轻处罚甚至定罪免于处罚。衡量一个犯罪是否成立，宏观方面要依据犯罪的定义，就是我国刑法第十三条的规定，微观方面要对照法律规范中的罪状描述和犯罪构成要件，除此以外，不应该有别的标准。
（三）避免重刑倾向 
       实践中出现了另一种倾向——一些地方把“醉驾”型危险驾驶罪作为突出的犯罪进行重点打击，规定对此类犯罪一律不得适用缓刑。造成对醉酒型危险驾驶罪“重刑化”的原因主要来自我国传统的刑事政策影响我国刑法执行的因素主要取决于社会治安形势。我国自古以来就有“乱世用重典”的传统，这种传统决定了一个时期的国家刑事政策。在社会治安综合治理工作中，我们常听到的两句话就是：什么犯罪突出就重点打击什么犯罪；对什么什么犯罪要保持高压态势等等。我们习惯于采用运动式的方法进行集中整治，而不是注重常态化的治理。这种思潮也深刻地影响着立法、司法和刑事政策的制定和贯彻。这种运动式的“严打”思潮也体现在政治生活中，如目前有些地方出台的“领导干部酒驾一律撤职”就是一个很好的例子。酒驾是违法的，偷东西也是违法的，但还没听说过是否有领导干部偷东西一律撤职的规定。 
       “醉驾”型危险驾驶罪关系到人民群众的日常安全，大张旗鼓地打击“醉驾”，通过审判活动和媒体的广泛参与，在我们这样一个人口众多且法治意识尚未完全养成的发展中大国其积极意义是显而易见的。但我们反对不分青红皂白的重刑化倾向。“醉驾”型危险驾驶罪在我国目前刑罚体系中属于轻罪。我们在审判活动中要潜心研究这种犯罪的量刑情节：一要考虑醉驾的时间、地点、环境，如是否在深夜或冷僻公路上；二要考虑“醉驾”机动车的种类。一般来说，醉驾普通轿车的危害比摩托车要大，而醉驾大型货车的危害比普通轿车的危害要大；三要把血液中的酒精含量的增减数作为量刑的一个重要指标；四要考虑犯罪后态度，是积极配合、知罪认错还是蛮横无理、态度恶劣；五要考虑后果，这是一个非常重要的情节。本罪的“危险”表现为三种状态：一种情况是仅仅存在潜在的危险，就是仅仅局限于立法者设计的情节一般的抽象危险犯。这种情况在审判中要注重多运用财产刑进行制裁，符合缓刑条件的尽量判处缓刑，让犯罪人主要受到剥夺财产的痛苦，已达到惩戒犯罪的目的；二是情节严重、情节恶劣，或是已经发生现实的具体的危险，对他人的人身和财产造成损害，但尚不构成其他犯罪的，要考虑自由刑和财产刑并处；三是对他人的人身和财产造成重大损害并构成其他犯罪的，根据法律规定，依照处罚较重的罪名定罪处罚。 
       理论界是允许争论甚至是需要争论的，但司法实务界则需要具体而明确且可操作性强的可以遵循的规定。既然最高人民法院主张“醉驾”型危险驾驶罪适用“但书”，我们希望对该罪早日出台一个认定“情节显著轻微危害不大”的标准。